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LEI 11.343/2006: UMA ANALISE SOBRE A DESPENALIZAÇÃO OU DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE OU PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL, NUMA PERSPECTIVA PENAL.
Francisco Leno Alves Sales
Graduado em Gestão Pública – UEA
Pós-graduado em Docência do Ensino Superior – FASE
RESUMO
Em direção a uma síntese preliminar, verificando a legislação pertinente às drogas seus objetivos, constatando seus efeitos jurídicos e delimitando seu alcance prático é uma providência essencial para o operador do direito. Devendo este operador compreender profundamente os efeitos da legislação pátria. Nessa perspectiva, a posse ou porte de droga para uso próprio continuará a ser crime após a vigência da nova Lei Antitóxica? Teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa? O que diz a legislação atual. Temos como objetivo geral: Pesquisar, á luz da doutrina pátria os aspectos gerais que fundamentam a descriminalização ou despenalização da posse ou porte de droga para consumo pessoal, em decorrência da nova Lei 11.343/06 em seu art. 28. E os específicos: Analisar segundo doutrinadores penalistas as modificações trazidas pela Lei 11.343/2006 dando destaque ao seu artigo 28; Conceituar e estabelecer os elementos que delineiam o crime de posse de droga para consumo pessoal; Verificar a problemática do novo art. 28 da Lei 11.343/06 o qual atenuou significativamente as penas aplicáveis a este delito dando preferencia as penas alternativas; Identificar se de fato ocorreu a despenalização ou descriminalização da posse ou porte de droga para uso pessoal. Se justifica esta pesquisa, sobre a história do consumo de droga, é mister sublinhar que este está presente em nossa sociedade desde os primórdios da humanidade. As crenças sobre esse consumo, assim como as demais crenças que permeiam a humanidade, variaram entre os usuários ao longo da história. A droga, por muitas vezes, perpassou o sagrado e o profano, a legalidade e a proibição, sendo hoje seu consumo um hábito amplamente aceito e praticado por grande parte da sociedade.
Palavras-chave: Lei 11.343/06. Despenalização. Descriminalização.
INTRODUÇÃO
Cabe analisarmos, igualmente, que o uso de substâncias psicoativas tem se tornado, nos últimos anos, um dos principais problemas de saúde pública em todo o mundo, sendo associado não só a diversos problemas de ordem biológica, como também a problemas sociais, dentre os quais se encontram a violência e questões ligadas ao uso ou tráfico de drogas ilícitas. Vê-se, por conseguinte que, além da complexidade no tratamento da dependência de drogas, que envolve múltiplos fatores, existe ainda, uma confusão entre o usuário e o traficante, levando, muitas vezes a uma estigmatização social do usuário e consequentemente a uma dificuldade de acesso ao tratamento e políticas públicas inadequadas. Portanto, a dependência de drogas se constituiria em um problema sem cura, com o dependente sendo visto como alguém com “deficiência de caráter”.
No caso presente, o objeto de estudo nasce em detrimento das inovações trazidas com o advento da lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006, que traz alterações muito relevantes, em especial quanto ao tratamento que se deve ao usuário ou dependente de drogas, assim como eventuais lacunas deixadas pela referida Lei.
Nota-se fundamentalmente que, o assunto que se propõe está no âmbito do Direito Público, particularmente no Direito Penal. Assunto polêmico, motivo de várias discussões, demonstrado através das várias alterações e sequência de leis criadas a respeito da temática, e adquire relevância, pois há uma preocupação crescente com o número de usuários e a violência gerada pelo tráfico, bem como a banalização que se criou a respeito dos efeitos das drogas, provocando discussões cada vez mais favoráveis à ideia da legalização do uso de entorpecentes, se tornando este o motivo principal da escolha desta temática.
Na busca de subsídios teórico-metodológicos, verificou-se que a convivência e, por conseguinte, os problemas das relações comerciais, culturais e religiosas da humanidade em relação às drogas, são tão antigos quanto à própria humanidade. Tal constatação só reforça a tese de que situação tão complexa sociologicamente, também demandará vultoso esforço jurídico para controle.
A denominada Nova Lei de Drogas causou grande repercussão, tanto na mídia quanto nos meios jurídicos e acadêmicos. Primeiro, por enfrentar o problema das drogas de maneira mais realista, ou seja, como algo presente, crescente e de difícil, talvez impossível, erradicação. Segundo, por implantar de forma legislativa, através de lei ordinária, uma nova linha de tratamento jurídico ao consumidor final da droga (usuário), amenizando contundentemente as sanções cominadas a conduta.
Nesse ínterim, a nova Lei substitui a palavra entorpecente por “droga” que segundo Filho e Rossi (2008) a qualificação jurídica de droga é toda substância natural ou sintética suscetível de criar um efeito sobre o sistema nervoso; uma dependência psíquica ou física; e um dano à saúde pública e social.
Diante destes fatos, a nova Lei vem tomando um corpo maior em sua discussão atual, uma vez que cada dia que passa o número de consumidores e a facilidade de compra aumenta.
Destaca-se, que a importância deste esta desenvolver um entendimento para facilitar a busca de soluções para um problema de ordem criminal, social e de saúde pública. Pois a criminalidade, a desestruturação familiar, os gastos públicos no combate ao uso e o tráfico de drogas são problemas graves e que contaminam toda a estrutura socioeconômica de uma comunidade. Enfatizando o cuidado especial que a Lei destacou para o sujeito usuário, cuja, maioria vivem em condições de vulnerabilidade social e cultural, próprias de um país em desenvolvimento como o Brasil.
HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DAS DROGAS
Sobre esta temática, Gomes (2008, p.110) analisa que, no Brasil, a história do combate às drogas iniciou com o Livro V das Ordenações Filipinas, que punia aquele que fizesse uso ou comercializasse substâncias tóxicas, como o rosalgar e o ópio, podendo este até mesmo ser expulso do Brasil e se enviado para a África.
Destaca-se ainda que em 1938, foi promulgada a Lei de Fiscalização de Entorpecentes (Decreto-lei nº. 891/38), a qual estabeleceu um rol de substâncias entorpecentes consideradas capazes de causar dependência química, sendo esta considerada doença de notificação obrigatória.
Consoante entendimento acima se observa que, o tratamento legal não se distinguia entre traficantes e usuários. Apenas quanto aos dependentes de droga é que se conferia um tratamento especializado, cabendo àqueles que assim se declarasse a aplicação de medidas de internação, pelo Juízo Criminal e, interdição civil, pelo juiz de Órfãos, ambos sob a fiscalização do Ministério Público.
Da literatura pesquisada destaca-se ainda que segundo os autores Franco e Stoco (2002), em 21 de outubro de 1976, sobreveio a Lei nº. 6.368 que tipificou, em seu artigo 16, o porte para uso próprio, enquadrando neste artigo aquele que adquirir guardar ou trazer consigo substância entorpecente que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. De acordo com este dispositivo, tal conduta caracteriza perigo à saúde pública, a qual se sobrepõe ao direito à intimidade do usuário, sendo apenada com pena privativa de liberdade de seis meses a dois anos de detenção.
Nesse ínterim, Arruda (2007, p.17), afirma que, “(…) ações idênticas amoldavam-se a um ou outro desses tipos penais dependendo da finalidade que movera o sujeito ativo”.
O mesmo autor, desta ainda que, após 25 anos, adveio a Lei nº. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, a qual pretendia revogar a Lei nº. 6.368/76, o que, entretanto, não ocorreu em decorrência de diversas inconstitucionalidades e deficiências técnicas presentes no projeto apresentado. Por este motivo, todos os artigos referentes ao capítulo que definia crimes foram vetados, tendo vigorado apenas a sua parte processual. Com isso, continuavam em vigor os delitos estabelecidos na lei anterior (Lei nº. 6.368/76), aplicando-se somente os dispositivos referentes à instrução criminal e ao procedimento penal da nova Lei. (ARRUDA, 2007,p.17)
Gomes (2008, p.109) segundo ele, ambos os diplomas legais foram revogados expressamente pelo artigo 75 da Nova Lei Antidrogas (Lei nº. 11.343 de 24 de agosto de 2006), decorrente de um projeto originário do Senado Federal (PLS 115, de 2002), a qual entrou em vigor quarenta e cinco dias após a data de sua publicação, conforme determina o artigo 74, ou seja, no dia 08 de outubro de 2006.
Por oportuno, extrai-se que, o Brasil esboça papel relevante no combate ao tráfico ilícito de drogas e ao seu consumo indevido, tanto no campo nacional como internacional, desta forma o Brasil busca equilibrar as políticas de repressão e prevenção destas condutas, através de tratamentos jurídicos diversos para cada um destes agentes.
Consoante ao entendimento acima, Barbosa Júnior assevera que:
A nova legislação, como se pode notar, deixa bem claro que há certa preocupação com a saúde do usuário, em que pese ainda ser considerado delito o porte de entorpecente para consumo próprio. Mas o mais importante é ressaltar a intolerância com a atividade do traficante de droga, a ponto de reservar apenas a prisão como resposta penal a essa conduta. Portanto, é possível extrair das soluções legislativas endereçadas às duas condutas que o legislador valorou de modo diferenciado bens jurídicos distintos. (2006, p.13)
Nesse diapasão Gomes (2008. p.22) ensina que:
A ideia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige, para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usuário/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos. Consolida este modelo não só a separação processual, mas é essencial que os destinatários de cada modelo sejam processados em unidades jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da nova Lei: Juizado Especial para usuários/dependentes e justiça comum para traficantes.
Como referido pelo ilustre autor citado, as varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam drogas certamente serão fundamentais para a repressão, no contexto do modelo retributivo, porém representarão sensível retrocesso se passarem a acumular em um mesmo ambiente jurisdicional, atividades preventivas de cunho terapêutico, baseadas no modelo sistêmico restaurativo que é voltado ao acolhimento, à prevenção da reincidência, à atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas.
Diante desse roteiro, advieram diversas modificações no campo das medidas de repressão e prevenção do tráfico e o uso indevido de drogas, tanto no aspecto penal como no aspecto procedimental. No entanto o presente estudo cabe a apresentação das inovações relacionadas à figura do usuário de drogas, mais especificamente à conduta descrita no “caput” do artigo 28.
DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Aspectos gerais
Como visto anteriormente, antes da Nova Lei de drogas a legislação que tratava desta matéria em referência eram as Leis de n°. 11.343/2006 e de n°. 10.409/02.
Vale dizer que, a Lei 11.343/2006, ao passo em que diminuiu consideravelmente o rigor punitivista em relação ao usuário, aumentou este rigor em relação ao traficante, mas também faz distinção entre o traficante profissional e o ocasional, desta forma, evidencia-se a preocupação do legislador em atribuir penas proporcionais a cada conduta típica, seja do usuário, seja do traficante, estabelecendo então uma justa diferenciação dos tipos penais contidos na presente lei.
Cumpre observar, preliminarmente, que, com o advento da Nova Lei de Drogas, percebe-se uma mudança muito evidente na relação que se tinha ao usuário ou dependente de drogas. A mudança que mais se destaca, e que também é motivo de muitas polêmicas, é justamente a impossibilidade de prisão para aquele que portar drogas para consumo particular, reservado para este apenas as medidas educativas versadas nos incisos do seu art.28. Esta mudança especificamente será bastante debatida nos capítulos seguintes.
Do usuário e do dependente de drogas
É preciso distinguir o usuário do dependente para que se entenda que o usuário ocasional não deve receber o mesmo tratamento dado ao dependente ou drogadito. Tal descompasso seria o mesmo que considerar e tratar aquele que faz uso esporádico e social de álcool como se fosse um alcoólatra incontrolável.
Para fins didáticos, a Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda a seguinte classificação para as pessoas que utilizam substâncias psicoativas:
Segundo considerações de saúde pública, sociais e educacionais, uma publicação da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) distingue entre quatro tipos de usuários: Usuário experimental ou experimentador: limita-se a experimentar uma ou várias drogas, por diversos motivos, como curiosidade, desejo de novas experiências, pressão de grupo etc. Na grande maioria dos casos, o contato com drogas não passa das primeiras experiências. Usuário ocasional: utiliza um ou vários produtos, de vez em quando, se o ambiente for favorável e a droga disponível. Não há dependência, nem ruptura das relações afetivas, profissionais e sociais. Usuário habitual ou “funcional”: faz uso freqüente de drogas. Em suas relações já se observam sinais de ruptura. Mesmo assim. ainda “funciona” socialmente, embora de forma precária e correndo riscos de dependência. Usuário dependente ou “disfuncional” (dependente, toxicômano, drogadito, fármaco-dependente, dependente químico): vive pela droga e para a droga, quase que exclusivamente. Como consequência, rompe os seus vínculos sociais, o que provoca isolamento e marginalização, acompanhados eventualmente de decadência física e moral.
Das condutas típicas
Para melhor análise das condutas típicas, segue a transcrição do artigo 28 da Lei n.° 11.343/2006, alguns de seus incisos e parágrafos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§6° Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
§7° O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (BRASIL, 2012)
Mister se faz ressaltar a contraposição ao correspondente artigo da lei anterior (art. 16 da Lei 6.378/76), percebe-se que houve a criação de duas novas condutas típicas presentes no caput do art. 28, quais sejam a de transportar e a de ter em depósito. Além destas, em seu § 1°, tipificou também a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Posto assim a questão, é de opinião unívoca, Capez (2007, p.682) interpreta resumidamente as condutas típicas do art. 28 da seguinte maneira:
(a) Adquirir: é obter mediante troca, compra ou a título gratuito: (b) Guardar: é a retenção da droga em nome e à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda, guarda para alguém; (c) Ter em depósito: é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo. Essa conduta típica foi introduzida pela nova Lei; (d) Transportar: pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será a de “trazer consigo”. Trata-se de delito instantâneo, que se consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer. Essa figura típica também foi introduzida pela nova Lei; (e) Trazer consigo: é levar a droga junto a si, sem auxílio de algum meio de locomoção. É o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote, nos bolsos, em mala ou no próprio corpo.
Da objetividade material e jurídica
No que tange ao bem jurídico tutelado, há que se considerar tanto o objeto jurídico imediato, bem como o mediato. De acordo com Gomes (2008, p.152):
(…) o bem jurídico (objeto jurídico) tutelado imediato é a saúde pública. Objetos jurídicos mediatos são a vida, a integridade física, a saúde física e psíquica das pessoas etc. O que pretende a norma em destaque, portanto, é justamente proteger todos esses bens jurídicos (imediato e mediatos).
Vale ratificar que segundo Gomes “(…) a saúde pública é um bem jurídico difuso e, como tal, é atingida, lesionada e não meramente exposta a risco quando alguém realiza alguma das condutas típicas previstas nas normas mencionadas”. (2008, p.57)
Capez (2007, p.683) destaca que:
Objeto jurídico desse crime é a saúde pública, e não o viciado. A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de “usar”, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância, com a consequente disseminação.
Urge lembrar que, a nova regulamentação que trata do usuário de drogas pretende proteger a saúde pública, ou seja, a vida, a integridade física, a saúde física, e psíquica das pessoas. Nota-se que a expressão substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, foi substituída por drogas, um termo mais amplo e, portanto, objeto material da conduta ilícita prescrita no art.28 da Nova Lei de Drogas.
Na realidade, ao pleitearmos tal aspecto, pode-se dizer que se trata de infração incompleta, pois exige um complemento normativo – a Portaria do Ministério da Saúde -, portanto trata-se de infração em branco. Assim sendo, se o objeto material do delito não for encontrado na classificação desta Portaria, não se comprova a materialidade da referida infração.
Diante do exposto, entende-se que o objeto material é a droga e o objeto jurídico é a saúde pública.
Do sujeito ativo e sujeito passivo
Nesse ínterim, segundo emana da legislação Brasileira, em se tratando de crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa imputável, não se admitindo o concurso de pessoas, haja vista a Lei ter estabelecido tipo penal específico para tanto (artigo 33, § 3º).
Mister verificar que quanto aos inimputáveis Gomes (2008, p.151),analisa que, em se tratando de menor de dezoito anos, deverão ser aplicadas as medidas socioeducativas cabíveis (de acordo com o estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente), não podendo estas acarretar maior gravidade que as penalidades do artigo 28 da Lei 11.343/2006, em razão do princípio da proporcionalidade.
O sujeito passivo, é a sociedade. Isto porque, o tipo penal de posse de droga para consumo pessoal não se destina à proteção da saúde do próprio autor, uma vez que o nosso sistema penal não pune a autolesão, mas sim o dano potencial a que está sujeita a coletividade em decorrência destas condutas. (NUCCI, 2007, p.304)
Consonante com o princípio da proporcionalidade, a única ressalva que se faz quanto ao sujeito ativo, é justamente em relação ao menor, ou seja, quando o sujeito ativo da referida infração for menor de 18 anos, aplicam-se as medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), não podendo estas serem mais graves que aquelas sofridas pelo sujeito ativo adulto.
Do princípio da insignificância
Inicia-se, então, utilizando os ensinamentos de Lopes (2000, p.44) que, o princípio da insignificância não está expressamente previsto em nosso ordenamento jurídico, eis que se trata de um princípio implícito. Neste prisma, Maurício Antônio Ribeiro Lopes menciona que nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional o define ou o acata formalmente, apenas podendo ser inferido na medida em que se aceitam limites para a interpretação constitucional e das leis em geral.
Entretanto, este princípio, conforme acrescenta o mesmo autor, “conquanto possa ser extralegal, não é extrajurídico, tampouco contra jurídico. É um princípio sistêmico decorrente da própria natureza fragmentária do Direito Penal.” (LOPES, 2000, p.44)
No que tange ao princípio da insignificância adotada à conduta prescrita no art. 28 da lei em referência, Gomes explicita a respeito: ”Quando, entretanto, se trata de posse ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato”. (GOMES, 2008)
Destaca-se ainda a conceituação dada por Silva (2006, p.94) que estabelece o seguinte:
O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Diante dessas considerações, é possível concluir que a aplicação do princípio aqui tratado é aceitável para a caracterização de atipicidade da conduta, no caso de apreensão de quantidade de droga inapta a lesar a saúde pública.
Das penas (medidas alternativas) cominadas no artigo 28
É importante notar que, antes do advento da Lei n°. 11.343/2006, o usuário de drogas flagrado no porte de drogas para seu próprio consumo sofria pena de detenção de 6 meses a 2 anos, mais multa de 20 a 50 dias-multa, segundo o correspondente artigo da lei anterior (art. 16 da Lei n°. 6.368/76).
Nessa perspectiva, a Nova Lei de Drogas trouxe substanciosa modificação, pois agora o usuário ou dependente de drogas, no cometimento da conduta ilícita em questão, sofrerá apenas medidas alternativas previstas nos incisos do art. 28 da referida lei. Outra modificação a se destacar é uso do termo “medidas educativas” pelo legislador, o que demonstra a intenção descriminalizadora da pena. Sobre esta argumentação Gomes (2006, p159), leciona em seus estudos que:
No caput do art. 28 o legislador mencionou a palavra “penas”. Neste parágrafo 1° fala em “medidas”; no parágrafo 6° menciona-se a locução “medidas educativas”. Afinal, as consequências previstas no art. 28 configuram “penas” ou “medidas”? De acordo com a nossa opinião, são “penas” alternativas, que não possuem, entretanto, o caráter “penal” (no sentido clássico). Logo, mais adequada é a denominação “medidas”. Tudo que está previsto no art. 28 configura “medidas alternativas” (à prisão).
Da advertência
Em direção a uma síntese preliminar, aflora neste cenário que, a advertência, prevista no inciso I do art. 28 da referida lei, consiste meramente em uma admoestação por parte do magistrado em que este deve explicar ao usuário de drogas sobre os efeitos recorrentes do uso de drogas e o quanto isso poderá ser prejudicial a sua saúde e sua vida social.
Dentre as medidas alternativas previstas no art. 28, nota-se que a advertência parece ser a mais branda, e por isso, para aplicá-la deve-se levar em consideração o grau de desvalor do ato.
No sentido de que a pena de advertência não possui natureza de sanção penal e para afirmar isso aponta três justificativas, destacadas por Gomes:
[…] Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores: a) A advertência não preenche nem com conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da ideia da retribuição como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua. b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais. c) Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do inciso XLVI, art. 5°, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada corno parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação ou restrição da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação alguma com essa norma, se situando muito aquém da prestação social alternativa. (2006, p 159)
Sobre esta argumentação Arruda (2007, p.25) adverte que, “trata-se de verdadeira admoestação ao agente, embora com caráter de aconselhamento, visando muito mais ampará-lo e auxiliá-lo, evitando que volte a fazer uso de substância entorpecente, do que propriamente puni-lo”.
Da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
Revisando os estudos de Nucci (2007, p.306) verificou-se que apesar de ser uma inovação trazida pela Lei nº. 11.343/2006, a sua forma de cumprimento não foi devidamente regulamentada.
Destarte, nota-se que tal determinação passa a ser atribuição do magistrado, conforme assevera Gomes:
(…) cabe ao juiz fixar com precisão o programa ou curso educativo ao qual o agente deve comparecer. Impõe-se ainda determinar a frequência (quantos dias por semana, horário, local etc). Se o juiz não esclarecer nada disso na sua sentença, cabe ao juiz das execuções fazê-lo (art. 86 da Lei dos Juizados Criminais). (2008, p.156)
Prazo de duração
Sobre o prazo de duração e de acordo com o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 28, das medidas previstas nos incisos II e III não poderá ser fixado por tempo superior a cinco meses, salvo no caso de reincidência específica, situação em que incidirá o prazo de dez meses.
Esclarece Giacomolli (2008, p.193) que, “essa denominada ‘reincidência’ tem interpretação restrita, isto é, no âmbito do consumo; nessa esfera não ingressa outra reincidência e nem sai a de consumo”.
Assim sendo, se o agente for novamente condenado como incurso nas sanções do artigo 28, respeitado o período de cinco anos a contar da extinção da punibilidade (artigo 64, inciso I do Código Penal), as penas previstas nos incisos II e III do referido artigo serão fixadas pelo período de até dez meses. (NUCCI, 2007, p.308)
Instrumentos
Não obstante a natureza preventiva e de cunho socioeducativo das penas fixadas ao usuário de drogas, há que se considerar a possibilidade de descumprimento destas medidas, uma vez que não existe a possibilidade de obrigar o condenado a cumpri-las. (NUCCI, 2007, p.308)
Segundo o mesmo autor, entende que:
O descumprimento das medidas decorrentes dos incisos I a III, a que se refere o caput do art. 28, dará ensejo, em primeiro lugar, a uma audiência em que o juiz admoestará verbalmente o condenado a cumprir o que lhe foi fixado, ao menos em relação à prestação de serviços à comunidade e à frequência a curso. Sendo verbal, nem mesmo será reduzida a termo, tornando-se solene e formal. Por outro lado, somente dada essa chance ao condenado – e ainda assim insistindo em não cumprir o que lhe cabia fazer – passará o magistrado ao estabelecimento da pena de multa, nos valores sugeridos pelo art. 29. Não é possível promover concomitantemente, a admoestação e a fixação da multa para compelir o sentenciado a cumprir as obrigações dos incisos II e/ou III do art. 28, caput. (2007, p.309)
Tratamento especializado
Trata-se de norma extrapenal, a qual, embora esteja inserida na Lei, não possui caráter de sanção, sendo apenas uma medida administrativa oferecida pelo Poder Público, a fim de beneficiar, por meio de programas de recuperação, aquele que se declare dependente de drogas. (GOMES, 2008, p.170)
Coerente com o exposto, esta preocupação é válida pelo entendimento que o usuário ou dependente não é mais tido como criminoso e sim carente de compreensão e educação de sua situação para poder se libertar das amarras que as drogas lhe empregam quando da incidência do vício e dependência.
Por fim, nota-se que tal medida é desprovida de definição legal e portando precisará ser determinada pela política jurídico-legal para ser possível sua aplicação.
Prescrição
Sobre a prescrição, de forma geral, Gomes (2008, p.173) ensina que “Uma vez praticada a infração do art. 28, nasce para o Estado o direito de aplicar as medidas alternativas nele previstas […]. Mas o Estado só pode exercer essa pretensão dentro de um lapso temporal certo (dois anos)”.
Cabe analisar que, tendo sido extinta a pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, o artigo 30 da nova Lei Antidrogas estabeleceu um prazo prescricional próprio, de dois anos, tanto para a imposição quanto para a execução das penas previstas no artigo 28, devendo ser observadas, no tocante às causas interruptivas, as regras do artigo 107 e seguintes do Código Penal.
DA DESCRIMINILIZAÇÃO, DESPENALIZAÇÃO OU LEGALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
A princípio, descriminalizar nada mais é que retirar o caráter criminoso de determinada conduta, mesmo que esta conduta ainda permaneça ilícita, ou seja, ocorrendo apenas uma descriminalização formal, como é o caso da conduta em estudo.
Interessante notar que Gomes, um dos primeiros doutrinadores a se manifestar a respeito do assunto, a sua opinião é de que houve a descriminalização formal da conduta ora em debate, denominando a conduta como ilícito sui generis, senão vejamos: A conduta descrita no art. 28, para nós, continua sendo ilícita (uma infração, aliás, uma infração penal sui generis). Tecnicamente, de acordo com nosso ponto de vista, isso significa que houve tão-somente a descriminalização “formal”, não concomitantemente a legalização da posse de droga para consumo pessoal. De acordo com a nossa opinião, a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente “crime”, mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no art. 28 da nova lei continua sendo ilícita (mas cuida de uma ilicitude inteiramente peculiar). Houve descriminalização “formal”, ou seja, a infração já não pode ser considerada “crime” (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. (GOMES, 2006, p.119)
Neste sentido, infere-se que a conduta de portar drogas com a finalidade de consumo pessoal deixa de ser crime com o advento da Nova Lei de Drogas em seu art. 28, pois sofreu um processo de descriminalização formal, embora a conduta continue ilícita, não ocorrendo assim nem uma descriminalização substancial (legalização), nem tão pouco uma descriminalização penal (caso fosse transformado num ilícito civil ou administrativo).
O fato curioso decorrente da descriminalização ocorrida na conduta de posse de drogas para consumo próprio é que, com a criação por parte do legislador de uma nova espécie de infração penal (infração sui generis), cominando para esta penas distintas da pena privativa de liberdade, a conduta tipifica no art. 28 da Nova Lei passou a ser o único ilícito não punido com pena de detenção ou reclusão, diferente de todos os demais previstos no Código Penal Brasileiro ou nas leis especiais. Fato este, além de curioso, bastante inovador.
DA DESPENALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Com a vigência da nova Lei, surgiram correntes doutrinárias de interpretações divergentes em alguns pontos. De forma mais específica, ressalta-se a divergência no que diz respeito ao tratamento penal dispensado aos usuários de drogas, sendo que parte da doutrina76 acredita ter ocorrido completa descriminalização e outra parte (ARRUDA, 2007) entende que ocorreu apenas despenalização ou descarceirização da conduta.
Por oportuno, extrai-se os ensinamentos de Gomes (2008, p.149) onde afirma que, houve descriminalização formal desta conduta, uma vez que esta passou a ser considerada infração “sui generis”, a qual diz respeito a uma terceira categoria, diferente de crime e contravenção penal.
De opinião contraria Arruda (2007, p.18) discorda do posicionamento adotado por, considerando que houve apenas alteração das penas aplicáveis ao tipo penal em questão, não deixando, porém, de ser considerado como crime. Vejamos:
O legislador parece haver sido suficientemente enfático quanto a este aspecto. O próprio título do capítulo que contempla a descrição típica é esclarecedor: ‘dos crimes e das penas’. E nele o único crime cominado é justamente o que abrange as condutas que se relacionam com o consumo indevido.
A princípio, utilizando-se de uma interpretação literal do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, observa-se que a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006 não pode caracterizar crime, uma vez que não lhe é cominada pena privativa de liberdade. Todavia, diante das consideráveis evoluções sociais ocorridas, desde a promulgação do nosso Código Penal Brasileiro, não se pode, nos dias de hoje, apenas levar em consideração a literalidade deste artigo. (MARCÃO, 2007)
O mesmo autor entende que:
(…) é preciso ter em conta que o Código Penal brasileiro é de 1940 e, portanto, elaborado sob o domínio de tempos em que nem mesmo as denominadas “penas alternativas” se encontravam na Parte Geral do Código Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal não resolve a questão, segundo entendemos. As molduras estreitas que decorrem do referido dispositivo legal não permitem uma melhor visão da realidade atual e, em decorrência, não se prestam a uma completa, acabada e irretocável classificação do que seja ou não crime ou contravenção, nos limites que a Lei de Introdução cuidou de definir. (2007)
Por seu turno, Nucci (2007, p.229) entende que, para este tipo penal, “(…) desenvolveu-se um sistema de penas mais brandas, acompanhando tendência mundial, que possa significar punição, pois há o cerceamento de direitos, mas sem o ingresso no cárcere (…)”.
Diante disso, conclui-se que a extinção da pena privativa de liberdade, anteriormente aplicável ao possuidor de droga com fins de uso pessoal, não acarreta a descriminalização desta conduta.
DA LEGALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Entende-se por legalização quando a conduta ilícita sofre uma descriminalização substancial, ou seja, a conduta deixa de ser ilícita. Não oferecendo, desta feita, sanção de nenhuma espécie para aquele que cometê-la.
Assim como explica e exemplifica Gomes (2006, p.121) sublinhando que:
Com a legalização o fato é descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, passa a não admitir qualquer tipo de sanção. Sai do direito sancionatório. A venda de bebidas alcoólicas para adultos, hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção: civil, administrativa, penal etc.).
Sendo assim, não tem como afirmar (ainda), que no caso da conduta estudo ocorreu um processo de legalização (descriminalização substancial). Como vimos anteriormente, a ilicitude da conduta de portar drogas para consumo próprio permaneceu. Ou seja, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas educativas, ocorreu nada mais que uma despenalização combinada com uma descriminalização formal.
Ora, se o que se pretende é alcançar a legalização desta conduta, a exemplo de vários países da Europa e América Latina, pode-se dizer então que um enorme passo foi dado com o art. 28 da Nova Lei de Drogas.
CONCLUSÃO
Consoante entendimento desta pesquisa e embora objeto de inúmeras controvérsias desde a sua entrada em vigor, especialmente em relação ao artigo 28, a Lei 11.343/2006 é fruto de uma evolução legislativa e social, na medida em que o Direito não é uma ciência estática, mas dinâmica, que atende as exigências sociais.
Em resposta ao problema proposto verifica-se que o mais coerente será adotar a política da redução de danos, não devendo tratar o tema como competência da Justiça penal, a permanência do tratamento jurídico dado aos usuários de drogas na seara penal contraria os princípios basilares deste ramo do direito, tais como ultima ratio, intervenção mínima.
Assim, quanto ao posicionamento adotado em relação ao artigo 28 da referida lei, voltando os olhos à Constituição Federal, acreditamos que a melhor interpretação a ser dada a essa norma é no sentido de considerarmos que houve uma redução da carga punitiva do Estado, diante da política criminal adotada.
Por oportuno, verificou-se que, a partir da inserção da Nova Lei de Drogas no ordenamento jurídico brasileiro o usuário tem um novo enfoque, pois não pode ser mais considerado uma anomalia social, mas sim objeto de atenção das instituições encarregadas de dar tratamento a quem faz uso indevido de drogas, orientada pela política criminal de redução de danos.
Em síntese, não se pode concordar que a legalização do uso de drogas aumentaria o número de dependentes, pois é uma decisão de acordo com a consciência de cada indivíduo, só proibir não interfere na decisão em utilizar ou não drogas. O Estado gasta muito dinheiro para manter o combate a usuários, quando na verdade poderia legalizar o uso das drogas, arrecadar, consequentemente, impostos deste produto e utilizar esta arrecadação no combate a outras ilicitudes, como por exemplo, ao crime organizado. E, ainda redistribuir os valores gastos hoje com a perseguição às vítimas de traficantes (como se pode considerar os usuários) em outras áreas carentes de atenção da Administração Pública.
Nesta seara, podemos concluir que houve a despenalização da conduta de possuir drogas para consumo próprio, uma vez que oferece ao usuário um tratamento diferenciado, visando a sua recuperação por considerá-lo uma vítima direta das drogas, sendo mais adequado à aplicação de penas mais brandas, diferentes das privativas de liberdade, até porque estas já se demonstraram ineficazes quanto à cura e ressocialização do usuário.
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